יעקב ואלעזר אברהמי חברה לבניה בע"מ ואח' נ' מנדלסון ואח'

פסק דין

לפניי בקשה לפי תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984, למינוי כונס נכסים על המקרקעין הידועים כגוש 6632 חלקה 478 ברח' פאגלין 7 בתל אביב (להלן: "המקרקעין"). המשיבים הם בעלי המקרקעין.

זהו פרק נוסף וככל הנראה לא אחרון במסכת הסכסוכים הבלתי נדלית בין המבקשים 1- 3 לבין המשיבים. תקצר היריעה מלתאר את כל ההליכים המשפטיים שהתנהלו בין בעלי הדין. בקצירת האומר נציין כי ביום 26.12.1999 נכרת הסכם קומבינציה בין המבקשים 1- 3 (להלן: "הקבלן"), לבין המשיבים, לפיו התחייב הקבלן לבנות פרוייקט מגורים על המקרקעין תוך הקצאת דירות למשיבים (להלן: "הסכם הקומבינציה" או "ההסכם"). בפועל, הבניה לא בוצעה עד עצם היום הזה. עקב חילוקי דעות שנתגלעו בין הצדדים, הועבר הסכסוך להכרעתו של בורר, ועם התפטרותו, מונה לו בורר חלופי, הוא עו"ד שמואל לביא.

ביום 30.10.2010 ניתן פסק הבורר בסוגיית החבות (להלן: "הפסק הראשון"). הבורר קבע כי הקבלן הפר את ההסכם הפרה יסודית, אך לנוכח סרובם של רוב בעלי המקרקעין, הם המשיבים 1- 17 (להלן: "קבוצת הרוב") לעשות שימוש בזכות הביטול הנתונה להם מחמת ההפרה היסודית, הוא הותיר על כנו את החוזה (המשיבים 18 ו- 19 דרשו דווקא את ביטול ההסכם, אך בהיותם מיעוט מבין בעלי הקרקע, מבוקשם לא ניתן להם). הבורר אף הורה על מינוי כונסי נכסים לשם ביצוע הבניה.

ביום 17.1.2011 אישר בית המשפט המחוזי (כב' השופטת ד' אבניאלי) את הפסק הראשון בכל הנוגע לקביעת חבותו של הקבלן כמי שהפר את ההסכם באופן יסודי, אך ביטל את הפסק בכל הנוגע למינוי כונסי נכסים, לאחר שקבע כי הבורר חרג בענין זה מסמכותו. אגב כך קבע בית המשפט כי:

" ... הסכם הקומבינציה אינו מקנה זכויות טיעון לקבלן, אם זה יימצא מפר את ההסכם שנכרת עימו ובנסיבות העניין ולאור ההפרות היסודיות והחמורות של ההסכם מצד הקבלן, ראוי היה כי הקבלן ימשוך ידיו מכל טיעון הנוגע לאופן בו תתבצע הבניה בפועל, על ידי גורם אחר במקומו. ... בית המשפט לא יתן יד לנסיונו של הקבלן להתערב או לתרפד את המשך הבניה על ידי העלאת טענות שמקומן לא יכירן בשלב זה של הדיון, שכל ענינו אופן ביצוע חוזה הבניה מהשלב בו נקבע כי הקבלן הפר את החוזה שנכרת עימו" (ע' 6 ו- 7 לפסק הדין).

בית המשפט מינה כנאמנים לצורך בחירת קבלן חלופי את באת כוחה של קבוצת הרוב ואת בא כוחו של המשיב 18. בהקשר זה הוסיף בית המשפט וקבע:

" ... הקבלן הפר את החוזה עימו בהפרה יסודית ולכן אין לו יותר שיג ושיח עם בעלי הזכויות הקרקע בכל הנוגע להמשך פרוייקט הבניה. טענתו של ב"כ הקבלן ... כי יש ליתן למרשו זכות להציע קבלנים אחרים מטעמו או להגיב להסכם הבניה כפי שייחתם בבוא היום עם קבלן אחר שייבחר, משום שהדבר עלול להשפיע על נזקיו של מרשו, אינה יכולה להתקבל. אין מקום להקשות על בעלי הזכויות במקרקעין מעבר לקושי שחוו עד כה. אין מקום לאפשר התמשכות ההליכים או ליתן במה למי שהפר את החוזה עימם, לצורך הסתייגויות כאלה ואחרות שיש בהם כדי להשפיע על זכויותיהם של המבקש והמשיבים 1- 18 לממש את קניינם סוף סוף." (ע' 9 לפסק הדין)

פסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 17.1.2011 הוא כיום פסק דין חלוט ומכאן שקביעותיו ומסקנותיו אינם יכולים עוד להיות נתונים למחלוקת.

למרבה הצער, לא עלה בידי הנאמנים להגיע להסכמות בענין זהותו של קבלן חלופי (במאמר מוסגר אציין כבר עתה כי דומה שהיריבות והסכסוכים שבין קבוצת הרוב לבין המשיב 18 מתקרבים בעוצמתם לסכסוך שבין המשיבים כולם לבין הקבלן).

ביום 11.6.2011 ניתן חלקו השני של פסק הבורר, שדן בסוגיית הנזקים שנגרמו לבעלי הדין (להלן: "הפסק השני").

ביום 12.7.2012 ביטל בית המשפט המחוזי (כב' השופטת י' שבח) את הפסק השני, לאחר שהתברר כי הבורר חזר בו ממסקנות שנקבעו במסגרת הפסק הראשון, שהפך לחלוט לאחר שאושר ביום 17.1.2011. בית המשפט קבע כי הבורר חרג מסמכותו במסגרת הפסק השני וכי הקביעות בדבר חבותו של הקבלן בגין הפרתו היסודית של הסכם הקומבינציה, שנעשו במסגרת הפסק הראשון ואושרו על ידי בית המשפט ביום 17.1.2011, מהוות מעשה בית דין.

בהחלטה מיום 20.9.2012 הורה בית המשפט המחוזי (כב' השופטת י' שבח), על מינויו של בורר חלופי, הוא השופט בדימוס דן ארבל, לשם דיון והכרעה בשאלת הנזק שנגרם למשיבים מחמת הפרת הסכם הקומבינציה.

הקבלן ערער לבית המשפט העליון על החלטות בית המשפט המחוזי מיום 12.7.2012 ומיום 20.9.2012 וערעור זה עודנו תלוי ועומד. בעקבות הגשת הערעור, החליט הבורר דן ארבל לעכב את המשך הליכי הבוררות שבפניו עד שתוכרע בבית המשפט העליון שאלת מינויו.

ביום 21.8.2012 נכרת חוזה המחאת זכות בין הקבלן מצד אחד, לבין המבקשת 4 מצד שני, לפיו התיימר הקבלן להמחות למבקשת 4 את זכויותיו והתחייבויותיו על פי הסכם הקומבינציה (להלן: "המחאת הזכות"). המחאת הזכות הותנתה בשורה ארוכה של תנאים מתלים, 27 במספר, ובהם הסכמה של המשיבים לעצם המחאת הזכות וכן לעריכת שינויים כאלה ואחרים בתנאים המסחריים של הסכם הקומבינציה, לרבות הסכמה לשעבוד המקרקעין לצורך קבלת ליווי בנקאי. פניות שנעשו למשיבים לשם קבלת הסכמתם להמחאת הזכות נענו בסרוב רבתי. בעקבות כך הוגש ההליך שלפניי.

המבקשים טוענים כי בעלי הדין כולם מצויים כיום בפני שוקת שבורה, שכן לא ניתן להוציא אל הפועל את הבניה בלא שימונה כונס נכסים כמבוקש על המקרקעין. הדבר נובע מכך שהסכם הקומבינציה עודנו בתוקף, מכך שלא עלה בידי הנאמנים למצוא קבלן חלופי לביצוע הבניה ומכך שהמשיבים מסרבים לשתף פעולה עם המבקשת 4 לשם הוצאתה לפועל של הבניה. המבקשים מוסיפים וטוענים כי היתרי הבניה שהוצאו בשעתו לפרוייקט עומדים בפני פקיעה, ואם כך יתרחש, אזיי ישנו סיכון שעיריית תל אביב לא תאשר היתרים חדשים באותה מתכונת של ההיתרים שפקעו. עוד טוענים המבקשים כי לבית המשפט נתון שיקול דעת רחב למנות כונס נכסים כל אימת שהדבר נראה לו צודק ונוח. לענין זה הם מפנים להלכת ע"א 846/75 עוניסון חברה לבנין בע"מ נ' דויטש ואח', פ"ד ל(2) 398.

מנגד, המשיבים מתנגדים בשצף קצף למינוי כונס נכסים על המקרקעין, ובענין זה ישנה תמימות דעים נדירה בין קבוצת הרוב לבין המשיב 18. לדידה של קבוצת הרוב, הקבלן מבקש סעד שביושר בידיים לא נקיות, תוך שימוש במצגי שווא, הטעיות, הסתרת מסמכים, איומים ופלישה למגרש. עוד נטען כי מדובר בנסיון של הקבלן לעקוף ולשבש את הליכי הערעור שהגיש הוא עצמו לבית המשפט העליון וכן בנסיון לעקוף את החלטות כב' השופטות ד' אבניאלי וי' שבח. המשיבים מוסיפים וטוענים כי המחאת הזכות היא חוזה בלתי חוקי, כי אין יריבות בינם לבין המבקשת 4 וכי יש לדחות על הסף את הבקשה.

המשיב 18 טוען כי הקבלן כלל איננו רשאי לבקש מינוי כונס נכסים על הקרקע בשים לב לכך שמדובר במי שהפר באופן יסודי את הסכם הקומבינציה, וכי כל מטרתו של הקבלן היא למכור לצד ג' חוזה שהופר על ידו. לדידו של המשיב 18, מדובר בהסוואה לתביעה של ביצוע בעין שבאה לכפות על המשיבים הסכמה להמחאת הזכות, בניגוד להוראות הסכם הקומבינציה. בנוסף, המחאת הזכות הותנתה בתנאים מתלים שלא התמלאו וממילא המחאת הזכות כלל אינה בתוקף. המשיב 18 מוסיף ומציין כי סעד של כינוס נכסים הינו סעד מן הצדק, ובעניננו, הצדק איננו מתיישב עם קבלת הבקשה, לנוכח התנהלותו של הקבלן.

הבקשה נקבעה לדיון באולם, לא לפני שבעלי הדין העתירו על בית המשפט בקשות לרוב, כל אחד כיד כשרונו הטובה עליו. כל בקשה הולידה תגובה (לעתים באיחור), ותגובה גררה תשובה, ובאופן כללי ניתן לסכם ולומר כי בעלי הדין לא חסכו מבית המשפט כל טענה, בין שהיא מהותית ובין שהיא טכנית, בין שהיא אפשרית ובין שאינה אפשרית, עד שבצדק ציין ב"כ המשיב 18 כי מרוב עצים אין רואים את היער. בלהט הטיעון וההתדיינות, לא תמיד הקפידו בעלי הדין על כללי הפרוצדורה, והדברים אמורים בעיקר בקבוצת הרוב, שהגישה בקשות הנתמכות שלא כדין בתצהיר הערוך על דרך ההפנייה. גם לוחות הזמנים הקבועים בתקנות להגשת תשובות לבקשות, לא היו נר לרגליהם של בעלי הדין, והדברים אמורים בעיקר במשיבים, מה שהוליד בקשות לסילוק על הסף וחוזר חלילה.

לאחר שעיינתי בחומר הראיות הרב שהניחו בעלי הדין בפניי, שמעתי השלמת טיעון באולם ועיינתי בהשלמת טיעונים בכתב שהוגשו בעקבות הדיון באולם, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להדחות, מן הטעמים שיפורטו להלן.